I. PLANTEAMIENTO

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La antigua discusión sobre si las personas jurídicas podían o no cometer delitos ha quedado en el pasado. Hoy, la práctica internacional y la evolución normativa confirman que las empresas pueden ser penalmente responsables. No es que se haya logrado demostrar que los entes incorpóreos creados por el derecho tengan capacidad de actuar delictivamente (tal cual persona humana), más bien al contrario, se reafirma que quienes actúan delictivamente son las personas físicas que las dirigen, representan, administran o utilizan para tal fin. La responsabilidad de la persona jurídica funciona de una manera distinta, se activa cuando los delitos cometidos por sus directivos, representantes o subordinados se realizan en su beneficio, en su nombre o por cuenta de la entidad, es en ese caso, al haber fallado sus mecanismos internos de organización y control, se le hace responsable directamente a ella por los hechos realizados.

 

En efecto, la última reforma del Código Penal nicaragüense (Ley No. 1216 del 6 de septiembre del año 2024) refuerza esta marcada tendencia internacional. La persona jurídica responderá, o bien conjuntamente con las personas físicas anteriormente mencionadas, o independientemente de éstas, cuando las mismas no logren ser procesadas por haberse sustraído a la acción de la justicia, hayan muerto o caído en situación inimputabilidad penal. Se establece pues una responsabilidad penal autónoma.

 

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II. RIESGOS CRIMINÓGENOS EN EL ENTORNO CORPORATIVO 

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Si bien, la inmensa mayoría de las personas jurídicas desarrollan su actividad en el ámbito de lo lícito, tampoco resulta extraño que, asociado al fenómeno de la criminalidad organizada y transnacional, existan entidades creadas o utilizadas con una finalidad instrumental, facilitar la comisión de delitos. Pero, en una organización creada y estructurada con finalidades lícitas, los riesgos de comisión de delitos solamente se disparan cuando la entidad establece objetivos de crecimiento poco realistas,  prioriza las ganancias a corto plazo e incentiva a sus integrantes a través de políticas de bonos y acciones –atados a los beneficios empresariales-, pues, como señala la OCDE, estas políticas funcionan más bien como un factor criminógeno que hace aflorar delitos como el cohecho, las falsedades o el tráfico de influencias. El desafío que surge para la empresa ya no es solo detectar conductas ilícitas, sino identificar las raíces estructurales dentro de la cultura corporativa que facilitan la comisión de delitos.

 

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III. MODELOS DE RESPONSABILIDAD EMPRESARIAL: EL ESCUDO CORPORATIVO DEL COMPLIANCE

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Para enfrentar este tipo de criminalidad circunscrita al entorno empresarial, se han desarrollado dos modelos claramente diferenciables. De un lado, el modelo angloamericano de responsabilidad, vicarial o por transferencia, en el cual una corporación puede ser declarada “culpable criminalmente” por los delitos cometidos, en interés de la empresa, por sus directivos, empleados o agentes; se basa en la denominada “teoría de la representación”, en donde, según el caso concreto, al margen de si se castiga o no al representante, lo trascendente es dirigir la actuación en contra de la organización representada. De otro lado, tenemos el modelo de responsabilidad autónoma en donde la responsabiliad de la empresa es independiente respecto del injusto cometido por el integrante, la entidad asumirá la responsabilidad por haber infringido el mandato -implícito en su autorización legal- de gestionar adecuadamente sus propios riesgos de comisión de delitos.

 

La legislación nicaragüense adopta este segundo modelo, de responsabilidad autónoma, o autoresponsabilidad, alineándose así con algunos países latinoamericanos y de Europa continental. Para el establecimiento de responsabilalidad penal en la persona jurídica el art. 45 bis impone tres requsitos: Primero, la comision de un delito por parte de los representantes legales, administradores de hecho o de derecho, o por terceros subordinados directamente a éstos. Segundo, que el hecho se haya realizado en el ejercicio de actividades propias de la sociedad, en su nombre, por cuenta de ella y en su provecho. Tercero, comprobar que el hecho fue posible porque la propia entidad no ejerció sobre estas personas el debido control o vigilancia, es decir, que la organización no cuenta con mecanismos, de gestión de riesgos delictivos, que sean claros, directos y eficaces,  en otras palabras, carece de un programa de cumplimiento normativo de la materia penal -Compliance- que funcione como un escudo corporativo.

 

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IV. DELITOS EMPRESARIALES Y GRAVEDAD DE LAS PENAS 

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En cuanto a los delitos que pueden acarrear responsabilidad penal para la empresa, rige el sistema de numerus clausus, no son todos los del Código Penal, aunque fácilmente se contabilizan más de cien, desde la estafa o el lavado de activos, pasando por los delitos tributarios, bancarios y contra el sistema financiero, hasta delitos contra la administración pública o el medio ambiente. Y en lo que respecta al catálogo de penas para las personas jurídicas, tema al que me referiré críticamente en otro escrito, podemos adelantar que incluye sanciones durísimas, desde multas millonarias, decomiso de bienes y activos, intervenciones y cierres, hasta la disolución de la entidad -guardando las distancias, una verdadera pena de muerte para esta ficción legal-.

 

Es evidente que el establecimiento de la responsabilidad penal de las personanas jurídicas en Nicaragua, no solo representa un cambio de paradigmas para el derecho penal empresarial, sino que coloca a todo el empresariado frente a un nuevo desafío: ¿Cómo gestionar adecuadamente los riesgos delictivos de la empresa?

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Dr. Manuel Aráuz Ulloa